Entendiendo los conceptos de Discriminación e Igualdad: Explicando el lenguaje del Artículo 1 de la CEDAW

La Convención de la CEDAW exige que entendamos el concepto de discriminación en un amplio sentido. Pretende el reconocimiento de formas de discriminación que no son tan obvias o directas. Precisa, por ejemplo, que en las áreas donde las mujeres enfrentan desventajas no aplicables a los hombres, el aplicar una regla neutral y limitada que proporciona igualdad de acceso a mujeres y hombres, puede también ser discriminatorio. Según el espíritu de la Convención, la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres es necesaria para garantizae la igualdad substantiva (real) entre hombres y mujeres. Por lo tanto, la buena comprensión del alcance y el entramado de la discriminación es el punto de partida para aplicar las disposiciones de la Convención de la CEDAW para enfrentar situaciones reales de manera comprensiva.

Al preparar una comunicación o una investigación, puede ser útil considerar los elementos del Artículo 1 de la Convención . Es importante observar que cada palabra en la definición es crucial para poder identificar diferentes manifestaciones de discriminación basada en género.

Artículo 1 de la CEDAW:

“A los efectos de [CEDAW], la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”

“Toda distinción, exclusión, restricción”

• Distinción [p.ej. distinción de los requisitos para las mujeres para entrar en la educación terciaria]
• En Birmania, las muchachas que deseen estudiar ingeniería necesitan obtener notas más altas y satisfacer requisitos adicionales a los que necesitan muchachos para entrar en la universidad. En el pasado, se les ha dicho a las estudiantes que esto se debe al hecho de que esta no es una carrera “tradicional” para las mujeres y que ellas tienen la tendencia de dejar de practicar la carrera cuando se casan.

• Exclusión [p.ej. exclusión de las mujeres como trabajadoras emigrantes; exclusión de las mujeres de ciertas actividades ocupacionales o exclusión completa de practicar su ocupación]
• En Nepal y Bangladesh, el gobierno decidió responder a las numerosas quejas de abuso y tráfico de trabajadores emigrantes por poner en práctica una medida protectora que prohíbe que las mujeres salgan del país como trabajadoras emigrantes.
• La Comisión Europea ha estudiado casos relacionados a: (a) mujeres que son oficiales de la policía y a quienes no se les ha equipado con armas de fuego o entrenado en el manejo de armas; (b) la exclusión de mujeres de los Infantes de Marina Reales Británicos y (c) la exclusión de mujeres de casi todos los trabajos militares en Alemania.

• Restricción [p.ej. restricción de la libertad de movimiento y el derecho al trabajo; restricción del derecho a un trato igual en el trabajo]
• Políticas y prácticas que tienen como objetivo restringir el movimiento de las mujeres y limitar los modos seguros y legales del empleo nocturno como medida para protegerlas contra la violencia y el daño.
• En Rukhani contra Gerente de División, la división de té en Marapalam, una mujer divorciada que trabajaba en la plantación solicitó una transferencia a otra división. El encargado de la nueva división solicitó un “certificado de no-objeción” de su marido antes de que ella pudiera unirse al servicio. Como ella no quería cumplir con dicho requisito, no se le dio empleo.

“basada en el sexo [y género]”

El sexo se define como las diferencias biológicas entre hombres y mujeres. El género agrega una nueva dimensión, que se extiende a la construcción de los roles basados en el género (p. ej. qué se espera de las mujeres, cómo se deben comportar las mujeres, etc.). La Convención de la CEDAW se refiere tanto a “sexo” como a “género.” Que el Artículo 1 se aplique a la discriminación basada en el género se hace evidente del Artículo 5(a), que exige que el Estado elimine los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en estereotipos y que perpetúan ideas de subordinación e inferioridad de un sexo por encima del otro.

• En el caso de Brooks contra Canada Safeway (1989), se planteó el tema de que la “discriminación por embarazo no es discriminación basada en el sexo, porque no todas las mujeres están o llegan a estar embarazadas”. El Tribunal Supremo rechazó tal argumento y concluyó que “el hecho de que la discriminación relacionada al embarazo solo afecte a algunas mujeres no significa que no es discriminación basada en el sexo. Solo las mujeres se ven afectadas por esta forma de discriminación, por lo tanto, se les está discriminando por causa de su género.”

“que tenga por objeto o por resultado”

• Resultado (Discriminación Involuntaria/Indirecta)

En el caso Columbia Británicacontra BCGSEU ante la Corte Suprema de Canadá(1999), el gobierno de la Columbia Británica estableció normas mínimas para el buen estado físico de sus bomberos del bosque. Uno de los estándares era un ejercicio aeróbico que requería ciertos grados de fuerza y de aptitud, que solamente los hombres podían alcanzar, de manera que las mujeres fracasaban consistentemente en la prueba física. La Corte indicó que para definir la existencia de un requisito ocupacional de buena fe (bona fide), éste se debe conformar a un examen en tres etapas: (a) el empleador debe mostrar que adoptó la norma para un propósito racionalmente relacionado con el desempeño del trabajo; (b) el empleador debe establecer que adoptó la norma particular en la creencia honesta y de buena voluntad de que era necesaria para cumplir con el objetivo legitimo relacionado con el trabajo; y (c) el empleador debe establecer que la norma es razonablemente necesaria y, que no es posible acomodar a trabajadores individuales que comparten las características de la demandante, sin imponerle inconvenientes innecesarios al patrón. La Corte decidió que la prueba de aptitud física no era un requisito ocupacional de buena fe y, por lo tanto la práctica fue dictaminada como discriminatoria.

Objetivo (Discriminación Intencional/Directa)

• El hostigamiento sexual en el lugar de trabajo, que interfiere de manera irracional con el desempeño laboral de una persona o que crea un ambiente de trabajo intimidatorio, ofensivo y hostil, puede representar una discriminación directa (Vishaka y otros contra el Estado del Rajasthán (1997)).

“menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio”

• Menoscabar

Menoscabar el Reconocimiento [p.ej. menoscabar el reconocimiento de los derechos iguales y de las responsabilidades de padre y madre; los mismos derechos de custodia – Artículos 16(d) y (e)]

En el caso de Githa Hariharan contra el Reserve Bank of India (1999), un banco no quería reconocer a la madre como tutora de un niño menor de edad porque la legislación nacional dispone que una madre podría funcionar como tutora del niño sólo después de que muera el padre. El tribunal analizó jurisprudencia de igualdad bajo la Constitución y la Convención de la CEDAW y decidió que, en todas las situaciones donde el padre no esté realmente a cargo de los asuntos del menor de edad, se le considerará "ausente" para propósitos legales y la madre puede entonces actuar como tutora natural del niño.

Menoscabar el Disfrute [p.ej. menoscabar el disfrute de igual derecho al ascenso y a seguridad de trabajo – Articulo 11(e)]

Una funcionaria de alto rango en el Servicio Diplomático y Consular de la India estaba casada y con hijos. Le tocaba una promoción para convertirse en cónsul pero ésta se le negó a causa de una norma que indica que “ninguna mujer casada tiene derecho a una promoción.” Otra norma estipulaba que “en cualquier momento después de casarse, se le puede pedir a una mujer miembra del servicio que renuncie...” (C.B Muthamma contra UOI).

Menoscabar el Ejercicio

Las disposiciones con respecto al derecho a la intimidad y la protección para los transexuales no se dirigían a los problemas relacionados con las condiciones impuestas por la ley nacional para el ejercicio del derecho al matrimonio. Aunque en teoría, los transexuales pueden casarse con personas de su sexo anterior, la necesidad de presentar el certificado de nacimiento como documentación de sexo e identidad demostró ser una barrera para ejercer el derecho al matrimonio. “Si las condiciones bajo las cuales una persona que reclama reconocimiento legal como transexual establecieran que ha habido un cambio de género efectuado de manera apropiada, las formalidades que se aplican a un futuro matrimonio no pueden ser utilizadas como justificación para prohibirle a un transexual el goce del derecho a casarse bajo ninguna circunstancia.” (Christine Goodwin contra el Reino Unido, Comisión Europea de los Derechos Humanos, 2002)

• Anular

Anular el Reconocimiento

A veces, a raíz de cambios en el gobierno o el cambio de un código uniforme a leyes personales religiosas, las mujeres han “perdido” derechos (p.ej. Afganistán durante el gobierno Taliban).

Anular el Goce

En el caso de Lovelace contra Canadá, Comisión de Derechos Humanos, (1981), Sandra Lovelace nació en Canadá donde había sido inscrita de nacimiento como Indígena Maliseet. En 1970, ella casó con un no-indígena. Como resultado, perdió sus derechos y estatus de indígena y, consecuentemente también perdió su derecho al uso y beneficio de la tierra asignada a los indígenas como tribu, así como su derecho de residir en la reserva indígena.

Anular el Ejercicio

Un proyecto de ley de Ontario violó normas y principios con respecto a la libertad de asociación al excluir a trabajadoras domésticas, trabajadoras agrícolas y a otras profesionales del acceso a la convención colectiva y al derecho de huelga. Este proyecto de ley hubiese eliminado los derechos existentes y anulado los acuerdos existentes y los derechos de sucesión; y por esta razón, se determinó que era discriminatorio y fue revocado (los estándares de la OIT).

“por la mujer [como personas o como grupo]”

Aquí, el término “mujeres” debe referirse a mujeres como personas, es decir, una sola mujer que sufre discriminación, o mujeres como grupo, es decir, la discriminación dirigida contra grupos específicos de mujeres o contra las mujeres en general.

“independientemente de su estado civil [o cualquier otra situación]”

• La Señora Avellaneda era propietaria de dos apartamentos en Lima. Sus inquilinos dejaron de pagar el alquiler así que ella los demandó. La Corte Suprema determinó que Avellaneda no tenía derecho a demandar por motivos procesales. Según el Artículo 168 del Código Civil Peruano, cuando una mujer se casa, sólo el esposo tiene derecho a presentar propiedad matrimonial ante los tribunales. El Comité de Derechos Humanos decidió a su favor, declarando que la discriminación basada en el sexo y el estado civil es una violación del principio de igualdad ante la ley y de igual protección por la ley. (Avellaneda contra Perú, Comisión de los Derechos Humanos, (1986))

“sobre la base de la igualdad entre hombres y mujeres”

Este principio de igualdad es central a la Convención de la CEDAW pero no lo ha sido sin discusión. El entendimiento convencional de la “igualdad entre hombres y mujeres” es el derecho de las mujeres “a ser iguales a los hombres” y como tales, ser tratadas de manera idéntica para lograr la igualdad. Como consecuencia, esta noción aplica los estándares masculinos tradicionales a las mujeres e ignora las maneras en las cuales ellas, por naturaleza y circunstancias, son diferentes a los hombres. El esperar que las mujeres tengan acceso a oportunidades y que funcionen según las mismas reglas y normas que los hombres no toma en cuenta las diferencias intrínsecas biológicas y de género, históricas y actuales.

Otro enfoque tradicional de la igualdad adopta un ángulo proteccionista. Al tomar en cuenta las diferencias entre los hombres y las mujeres, este enfoque pide que se le impida a las mujeres hacer ciertas cosas por su bien. De esta manera, las diferencias entre hombres y mujeres son reconstituidas como debilidades en la mujer y justifican la asignación de un estatus inferior a la mujer. Por ejemplo, el caso en que se le impide a las mujeres trabajar turnos nocturnos por falta de un ambiente seguro, y que trae como consecuencia que los patrones rehúsen contratar mujeres debido a las cargas adicionales que implica velar por su seguridad, en vez de retar la discriminación de género, la fortalece. El método proteccionista ve el género de la mujer como el problema e intenta remediarlo, en vez de reconocer y objetar el ambiente que significa una amenaza para las mujeres.

Por lo tanto, la Convención de la CEDAW fomenta la adopción del modelo de igualdad substantiva. La igualdad substantiva adopta un enfoque de doble vía, que en primer lugar destaca la importancia de la igualdad de oportunidades; y en segundo, reconoce la importancia de la igualdad de resultados. La igualdad de oportunidades se refiere a la obligación que tienen los Estados de garantizar que las mujeres tengan los medios necesarios para tener acceso, en términos iguales con los hombres, a los recursos de un país, p.ej. a través de un marco de leyes, políticas o procedimientos. La igualdad de resultados lleva el concepto de la obligación de proveer los medios necesarios a un nivel más alto, reconociendo que los medios deben dar los resultados requeridos. La ejecución de las obligaciones del Estado es medida, no solamente por las acciones que toma el Estado, sino también por los resultados generados por esas acciones.

La versión de igualdad de la Convención de la CEDAW reconoce que la igualdad de acceso y la igualdad en beneficios son los elementos claves para alcanzar la igualdad entre los hombres y las mujeres. El trato igual, p.ej. leyes y políticas neutrales en cuanto a género, no toma en consideración las diferencias entre las mujeres y los hombres, ni cómo estas diferencias pueden afectar su capacidad para acercarse y acceder a sus derechos. El reconocimiento de la diferencia se extiende más allá de la diferencia biológica (sexo) y reconoce que las presiones sociales (de género), actuales y pasadas, ponen a las mujeres en una posición de desigualdad y, sobretodo, de subordinación. Entonces, la igualdad substantiva, adopta el método correctivo, reconociendo que las mujeres y los hombres tendrán que ser tratados de maneras diferentes para alcanzar la igualdad de resultados. Las medidas especiales de carácter temporal (Artículo 3) y las acciones afirmativas (Artículo 3) pueden ser medios adecuados para facilitarla.

“de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”

• Los derechos y las libertades a los que nos referimos son aquellos contenidos en la Convención de la CEDAW y en las Recomendaciones Generales, en otros tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que han contribuido a la interpretación expansiva de los derechos humanos de las mujeres.

 

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